陈树庆：论战争状态下的“双重国籍”问题

不少支持现行单一国籍政策的学者认为：双重国籍无论对个人、国家都是无益的，例如牵涉到双重国籍人到底对哪一国效忠的间题，特别在战争时期，如果双重国籍人的两个国籍国成为交战国，将使这个人处于很困难的地位。

古人云“天下虽安，忘战必危；国虽大，好战必亡！”，笔者同意战争时期敌对国家之间的双重国籍“对个人、对国家都是无益的”，但认为不能于此就以偏概全地轻率得出无论什么时候比如和平时期、无论什么国家及个人比如盟国之间"双重国籍无论对个人、国家都是无益的"的武断结论。处理"敌对国之间的双重国籍，在战争状态下对于国家和公民都有可能陷入一定程度的困境甚至伤害"问题，就像不能“因噎废食”的道理那样简单，对于“双重国籍”在战争状态下的“效忠”两难问题，可以通过国籍法对于战争状态下做出特别规定加以解决，但这些特殊时期针对持有敌国国籍之特定人员的规定，没有必要扩展到平时，也没有必要扩展到其他持有非敌国国籍的人员。因为国家间的战争状态是人类社会发展进程中的一些特殊的片段，在战争状态下为了确保国家的整体利益对公民权利和义务做出一定的限制或特别的要求是需要的。但是，无论一个国家还是整个世界，毕竟战争是局部和短暂的，和平交流与共同发展是普遍的、常态的，国家间是敌对思维占主导还是和谐发展思维占主导，在侨务政策和国籍法的制定中，也可见一斑。如果将战争状态下对特定公民权利义务的特别规定绝对化地扩展到和平时期、或者扩展到拥有非交战国之间双重国籍的人员，从而全方位地损害公民的权利和自由，不仅是不合理的，也是立法水平低劣无能的一种表现。

笔者在上一篇有关国籍问题的论文《中国实行“对等承认双重国籍”的可行性分析》已经说明在和平时期，双重国籍人员同时效忠所持有的各国籍所属国，通常情况下并不冲突，即使有矛盾也并非不可协调与平衡的。该文向数家媒体投稿，非常感谢他们予以发表，当然也包括洪哲胜的《民主论坛》或《民主通讯》，洪先生还马上给我回信如下：

树庆，你好！

接到了，将发。因为今天、时间非常紧迫，还没有细读，无法回应。我的编按目的在于希望你有比较周全的考虑，给出一个绝少硬伤的建议。过去美国人把日本人送进集中营，后来东南亚国家的严重反华，最近华人的从事商业、军事间谍，等等，都可能在未来的某些情况之下伤害华人的地位。因此，真是得小心从事。

洪哲胜上

从洪哲胜先生的回信中，足以看出他对于维护华人在海外安全及权益的关心。有他与我唱反调，更何况是来自于民运内部我所最敬重的前辈，尤显珍贵，使吾不能简单、武断地像中共某些官方发言人或御养“专家”、“权威”那样将自己的判断在缺少充分论证或相应方案的情况下妄断结论。如果我仅仅简单地回应“过去美国人（在战争状态下）把日本人送进集中营，与日本人是否拥有双重国籍没有必然的关系，因为日本尤其是过去是一个典型以血统主义为主的强烈单一国籍倾向国家；东南亚国家的严重反华主要是中共当局输出共产主义革命并放弃国家应有的护侨责任所造成的恶果；最近某些华人在欧美从事商业、军事间谍等等，也是目前中国大陆主张单一国籍的情况下发生的（并不是假设中国承认双重国籍后才发生的）。华人在欧美从事商业、军事间谍等行为肯定会或多或少地伤害华人的地位，与单一国籍还是双重国籍没有直接的关系，应从华人行为的诚实守信，防止和杜绝少数不良分子无视基本的商业道德或其他社会正义、损人利己的行为做起”，肯定还算不上洪先生所说的“小心从事”的，必须进一步深入研究、求证、广泛讨论，将各种或明或暗的因素尽可能考虑到并有具体应对问题的方案才对，让真理越辩越明，才是堂堂正正的负责任态度。本文对战争状态下"双重国籍"问题的专题探讨，算是我个人的再一次努力，希望能有抛砖引玉的效果。

不妨先回顾一下洪先生所说的“过去美国人把日本人送进集中营”事件：

1941年12月7日“珍珠港事件”发生之后，日本对美国宣战，第二天，时任加州州长卡伯特*奥尔森便宣布，对本州的日裔居民采取限制措施：开除所有担任公职的日裔美国人，取消那些从事律师和医生职业的日裔美国人的执业资格，那些以捕鱼为生的日裔居民也被禁止出海。时任加州总检察长的厄尔·沃伦，在向华盛顿汇报时称"土生土长的美籍日本人，比日本侨民更加危险！"一夜之间，美国的所有日本裔人，不管是高级工程师还是家庭妇女，不管是老人还是刚刚出生的小孩，都成了日本间谍的嫌疑人。

为了防止日裔居民帮助日本军队登陆美国西海岸，1942年2月19日，罗斯福总统颁布第9066号行政命令，美国军方根据这一命令，先是对西海岸各州所有祖先为日本人的居民实行宵禁，进而要求在美的日本人卖掉房子和生意，到指定地点报到，等待重新安置。每个成人只能携带150磅重的行李，包括被褥、化妆品、四季服装；每个孩子可以携带75磅重的东西。每个人和每件行李都有一个标签，没有名字而只有一个号码。他们被告知不得携带现金、珠宝、照相机、收音机、宠物、武器或任何金属物品。美国政府将提供仓库，对大件物品，如冰箱、洗衣机、大型家具、钢琴等进行统一保管，但不能保证这些财产不破损。然后，政府安排运输工具，把多达11万以上的男女老少——包括7万美国公民——大多数是第二、第三代的日裔美国人作为敌侨，放逐到美国中西部内地特别修建的10个“relocationcenters（重新安置中心）”。没有任何一级法院对其中的任何一个人做出过是否忠诚美国、或者是否有罪的判定。这些禁闭中心四周装着铁丝网，并有武装警卫把守，未经官方批准，里面的居民不得离开。

好几个因违反这些措施而受到特别伤害的美籍日本人，选择了上法庭来质疑这些措施的合法性，并且把官司一直打到了联邦最高法院。其中最有名几个案件是戈登*平林（Gordon Hirabayashi）违反宵禁令被定罪案、安井稳诉美国（Yasui v·United States）和是松诉美国（Korematsu v·United States）。

1942年，一个叫戈登*平林的日裔美国人因为违反美国陆军西海岸防卫司令部司令约翰*德威特将军的宵禁令，被定罪。他把案子上诉到最高法院，并申诉说，国会对军事指挥官的授权是违宪的，而且把日裔美国人与其他族裔美国人区别对待同样违反了宪法第5条修正案的“正当程序”和第14条修正案第一款的“平等法律保护”。1943年6月，最高法院对平林案作出判决，认可了德威特的宵禁令，维持了对平林的定罪。在另一个类似的案件安井稳诉美国中，最高法院也得出了同样的结论。法院宣称，德威特的宵禁令从属于国会和总统的联合战争权，政府行使战争权时拥有广泛的裁量权，可以违反公众自由，政府只需要说明这种行动的具体原因即可，最高法院因此认定国会和总统授予军事指挥官的实质性自由决定权也是恰当的。法院还说，对民政和军事当局来说，他们在1942年初日本侵略西海岸是一种现实性威胁时，并非没有理由得出下面结论：在美国的日本人社区的不忠之徒，其人数和实力很难准确和迅速地确定，因此，为了公众安全的利益，应对该社区的全体成员实施全面的宵禁。当时的首席大法官斯通（Harlan Stone）写到，种族区分（Racial distinctions）“对自由的人民来说，在本质上是令人可恶的”，但是，当所有的事实和环境都构成了可以这样做的合理基础时，并不排除可以进行种族区分。虽然最高法院的决定是全体一致作出的，但罗伯特*墨菲大法官提出了附议，他同意在国家危急之际应该尊重军方判断，但也非常担心地表示，这是最高法院第一次“基于出生地或祖先背景”来对它的公民个人自由加以限制，因此，美国政府的行动已经走到了“宪法权力的极限”。

在第二年的是松诉美国案中，最高法院只能以6比3的票数裁定把祖先为日本人的居民从太平洋沿岸地区迁走的命令合乎宪法，并维持对佛雷德*是松（Fred Korematsu）拒不搬迁行为的定罪。三位提出异议的大法官提出了强有力的反对意见。其中罗伯茨大法官认为，对是松拒绝服从搬往集中营的（concentration camps）的处罚超越了宪法允许的限度。杰克逊大法官则认为，本案法官的多数意见破坏了美国法律的一项基本原则：罪过属于个体而与祖先无关。它正在作出一项决定，把一种清白的行为即“居住在某一地区”视为有罪，仅仅是因为这些居民属于某一特定的种族团体。墨菲大法官表示政府的这次行为明显超过了宪法授权的极限，实实在在地“陷入了种族主义丑恶的深渊”。有意思的是，就在对是松案作出判决的同一天，最高法院也对远藤案（Ex parte Endo）作出裁定：不论是总统的行政命令，还是国会法律，都无权继续把远藤小姐禁闭在重新安置中心，因为远藤小姐被认定是忠诚美国政府的，但法院拒绝审查导致远藤小姐被监禁的军事命令的合宪性。

战争结束后，美国陆续解散了这些集中营。因为被强制从自己家园迁出的日裔美国人财产损失惨重，认为他们应该得到政府相当的补偿，日裔美国人就开始为这种补偿而斗争。1948年国会通过了《日裔美国人遣送补偿法》（The Japanese American Evacuation Claims Act），政府补偿了3，700万美元，实际上它仅仅补偿了日裔的不动产和个人财产损失，但没有赔偿收入损失和磨难的精神损失。这种补偿不仅与日裔所受的伤害很不相称，而且其所规定的举证责任标准也很难做到。在众多日裔美国人民权团体的支持下，在1970年代展开了一场要求全面赔偿运动，还专门成立了一个全国性的委员会来研究日裔被拘留的问题的“战时重新安置和拘留平民问题委员会（Commission on Wartime Relocation and Internment of Civilians）”，在该委员会在1982年结束工作时发表了一份报告指出：“造成这些决定的显著历史原因是种族偏见、战时的歇斯底里和政治领导的失误”，它建议对至今还活着被拘留过的人每人赔偿2万美元。

就在“战时重新安置和拘留平民问题委员会”结束它工作的同时，平林、安井稳和是松在一些民权组织的支持下，利用“错案补救令状（一种要求法院基于新发现的事实重新审查过去判决的权利）”，要求联邦法院撤消战时对他们的定罪，并认定政府有意向最高法院藏匿了能够质疑其行动合理性的信息。以平林案为例，政府曾经说没办法对特定的日裔美国人采取有选择的行动，但它手头上的一份海军情报军官的报告却说明完全有能力这样做；在是松案中，政府方面说，一份军事报告显示有西海岸的间谍活动正在帮助日本的战争行为，但政府隐匿了来自联邦调查局和联邦通讯委员会首脑的另一份报告，因为结论恰恰与之相左。最终，三份"错案补救令状"的申请者都获得了平反。

1987年10月，美国国会又给予日裔总额不超过5亿美元的赔偿，1988年4月再次通过决定将赔偿总额提高到不超过13亿美元。1988年8月10日里根总统签署文件，就二战中日裔美国人的拘留营一事正式道歉，宣布给予曾经被关在拘留营中且仍在世的每位日裔美国人两万美元的补偿。

现在，普遍认为战时美国对日裔的特别限制并不像政府官员所说的那样是完全出于军事的需要，可以明确信，最高法院如果再次面临这样的案件，将不会同意联邦政府在行使权力时再有类似种族歧视。最典型的是“911”事件发生后，虽然查明是基地组织指使的几个混入美国的伊斯兰教极端主义恐怖分子所为，美国政府并没有因此而对所有来自中东地区或信仰伊斯兰教的公民采取什么带有种族主义色彩的限制行动。

通观上述二战期间美国对境内日裔采取的“限制”，主要是针对族裔的，与国籍问题就是说归化美国与否或者是否保持固有国籍（原日本国籍）没有直接的关系，但常常被一些反对双重国籍者引用来说明“排外”的理由，固然是他们举例不当，但既然他们提出这个案例，重新审视就成了必要。

我们承认，个人自由，公民权利，不是没有边界的，任何人如果只谋求自己的自由和权利，让他人来承受义务、限制及损害，是非常荒唐和不现实的。个人的愿望和自由与他人的自由、与维持社会安全及发展所必须的公序良俗，有时会发生冲突，这时就需要法律以公平正义之原则来加以适当的调整，就像一个人生病，需要治疗。但在医学上我们都知道“是药三分毒”的道理，药物以外的治疗手段包括开刀也有伤人元气（病灶以外的额外手术创伤）的副作用，所以尽量采用现代的微创技术，放射疗法还有严格的剂量当量控制，明明是一个剂量可以治好或控制住的毛病，没有必要加大剂量；同样，在病患期间的特殊治疗手段没有必要终身使用；一人生病，不能让大家都吃药。双重国籍如果对公民扩大和争取自由幸福普遍有利，那么特殊情况下比如战争时期，双重国籍的副作用只要做出专门针对措施即可，没有必要将这种专门的国籍权利限制扩展到普遍范围。我们认为，立法、执法或司法，凡涉及公民权利限制的，必须遵循下述原则：

一、正当性原则，也可以称之为必要性原则：1、只有“迫切的公共需要”，即在公共利益（在战争状态下主要体现为国家的军事利益）或他人权利面临明显威胁的情况下，按照通常的理解（依历史经验和理性判断而可以为大众普遍接受），对特定人不采取某项权利限制措施或该措施不达到必要的强度，不足以有效防止危害的发生；2、同时必须为了公共利益，对某项权利限制的规定或措施，从整体上所保护或产生的利益，必须足以弥补由于采取此项权利限制所可能造成的损害；3、足以排除有权决定或执行权利限制措施之人公报私仇或其他以权谋私的可能性，不得将任何个人或集团凌驾于法律或公民权利之上既得利益或特权冒充公共利益；4、对于所采取的措施，已有法律规定的，在法定范围内严格按照法定程序进行，没有法律规定的，结合本国实际情况参照历史上或世界各国处理类似事件的惯例进行，要防止任何非人道或其他人类普遍正义所禁止的行为发生，例如将被限制人作为"人质"的行为。

二、最小范围原则：比如说，特殊时候的限制如战争状态下，不得扩展到平时；对特殊人群的限制，在双重国籍问题上，比如说对拥有敌国国籍的人，不得扩展到其他人群，比如说虽有外国国籍，但非敌国国籍。

三、最小限度原则，也可以称为限制措施最优化原则：是否采取某种限制措施，所采取措施的强度，以必要性为限，尽量避免采取不必要的措施，对于所采取的措施也要尽量防止超出必要的强度，必须尽可能将被限制人因对其权利限制所面临的危险和所造成的损失减少到最低限度。2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，自2112年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》第五条规定“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”就体现了这种精神，当然我们推动中国法治进步，不仅要将好的法律条文写在纸上，更重要的是要贯彻到实处。

四、及时、充分补偿原则：由于限制措施给当事人造成损害的，在条件许可的情况下必须对当事人给予及时、充分的补偿。

上述四项权利限制原则，正当性原则是前提与核心，其他三项原则是正当性原则的充实完善，也是正当性原则在执行权利限制措施时的具体表现，互为表里，缺一不可。

如果双重国籍在和平时期对国家和公民利大于弊，或者说没有显著的危害，只有在战争状态下敌对国之间显得特别突出和棘手，所以我们主张恢复中国公民在获得外国国籍的情况下，有权自主选择单一国籍或保留多重国籍的同时，对于战争状态下国籍权利作出有针对性的特别限制，使公民国籍权利的保护和国家安全利益得到有机的统一与协调，不妨在将来国籍法立法上的"国籍权利及限制"一章中作出如下规定：

第N条进入战争状态，中国政府有权要求境内持有敌国国籍的人员放弃敌国国籍，交出持有的全部敌国国籍之身份证明，并予以公告。

履行前款义务之人，如只有单一国籍，在放弃敌国国籍的同时，应动员其归化中国并批准其成为中国公民；

履行本条义务之中国公民，禁止任何个人、团体或国家机关歧视、限制、侵犯其拥有和其他公民同等的战时权利和义务；

履行前款义务之人，如有第三国国籍的，应宣誓在中国境内不危害中国。

第O条战时中国境内持有敌国国籍的人员，政府根据该人员所掌握的中国情报状况，有权采取禁止其离境的措施。

拒绝履行第N条规定不放弃敌国国籍的人员，其无中国国籍或者有中国国籍而愿意放弃中国国籍的，政府也有权根据战局或该人员的具体情况，将其驱逐出境。

第P条战时中国境内持有敌国国籍的人员，其被禁止离境或其拒绝履行第N条规定不放弃敌国国籍的，必须接受政府对其实施的战时特别限制。

（一）应保障被限制人必要的生存条件，尊重和保障被限制人的人格尊严，努力把被限制人因限制而受到的损害减少到最低的限度；（二）保障被限制人的安全，严禁将被限制人置于易受军事攻击的区域；（三）一俟战争状态结束，政府必须立即解除特别限制。

第Q条拒绝履行第N条义务的人员，冻结其在中国境内的个人金融资产，由中国政府指定境内民间机构代管其在中国境内的其他个人财产，政府对被代管之财产因战争需要可以征用、征收。

（一）本条冻结、代管、征用、征收，得保留被特别限制或被驱逐人员供本人及家属必须的生存和按规定许可随身携带之财产；（二）本条财产征用、征收的政府定价与战时国家对其他公民财产征用、征收的一般水平相符，并向财产代管人或被征用、征收人开具收据。

（三）本条被代管的财产，代管人员必须忠实履行保护和运营之职责，一俟战争结束，结束代管并向被代管人返还财产。

（四）本条被冻结金融资产和被征用、征收的其他财产，一俟战争结束，国家在财政状况许可的情形下应尽早解除冻结和偿付，并从战争结束之日起按照国家基准存款利率计算与偿付利息。

（五）拥有本条财产权利之人员在战争期间去世，按继承法由继承人承袭各项财产权利。

第R条拒绝履行第N条义务的人员，有中国国籍而愿意放弃中国国籍的，可以证明战争期间符合本法第J条第（H）项情形（指：曾经拥有中国国籍，在无损于中国国家利益的情况下自愿丧失的），战后可以重新申请取得中国国籍。

第S条在战争状态下，持有中国国籍的境内外人员，有对中国参战、向敌国提供情报、主动资助敌国、在中国境内实施破坏和暗杀、在中国境外严重侵害中国或中国公民权益等叛国行为，危害中国战争利益的，无论战争期间和战后，中国政府应当依据相关法律追究责任。

表面上看，这些规定让拥有敌国国籍的中国公民，在战时要被迫放弃敌国国籍，在不愿放弃敌国国籍的情况下要被迫放弃中国国籍，在保留敌国国籍的情形下其在中国境内的个人权利受到了一定程度的限制。从某种意义上讲，也是最终保护其权利的不得已也是有效的补救。比如说，“叛国罪”是专门针对本国公民而不适用于外国公民，如果双重国籍者选择放弃了敌国国籍，为中国参战，就不用再担心被敌国以“叛国”入罪；选择放弃了中国国籍，自动离境或被驱逐出境已经不再具有中国国籍，也不存在中国追究他“叛国罪”；继续留在中国境内持有敌国国籍的人员，虽然人身受到“忠诚怀疑”的特定限制，但毕竟也免除了参战及战后被追究“叛国罪”的风险。相对应的，处于敌国而拥有中国国籍的人员，通常情况下敌国也有类似规定，如果双重国籍人员必须做出类似选择。这种特殊情况下被迫选择单一国籍的状态，难道会比本来就只能选择单一国籍更坏嘛？总之，拥有而只在特殊情况下的失去，不会见得比从来没有更糟！

作出这样的规定，也不是我们的首创，例如在上世纪三十年代，随着中日关系的恶化，战事日益临近。南京国民政府派员详加调查在宁的日侨、韩侨，加强了对他们的管理。1937年8月，正值“七七事变”爆发不久，值此非常时期，为便于管理，国民政府计划从速办理韩国人归化，并考虑另订变通办法。比如，减免归化手续费，并要求“保证人采连坐处分，至少觅妥实保证人二人”，如五位归化的韩国男子所请的保证人——两位归化已久并领有执照的韩国人，就在受调查时表示愿负连坐之责。国民政府还要求嫁给中国人的日女放弃日籍，归化中国。国民政府要求，日女归化时必须找齐两位保证人出具保证书证明日女与日本无联系，不会危害中国。还要求此案由部注册，抄登国民政府公报公布，并抄同原声请书，咨请其夫之原籍地方政府备案。

从中国历史上看，要叛国做汉奸，并不一定与双重国籍有着必然的关系，试问，抗战期间汪伪政权中的高官、76号特务爪牙们、近百万伪军伪警察，难道都有日本国籍吗？相信绝大多数还是单一中国国籍。再比如说，我们最不愿意看到中美间发生战争，但是一旦中美战争不可避免，那么存心想在美国安居的华人，那时在美国政府的要求下再选择放弃中国国籍难道与本来就被“自动丧失中国国籍”有区别吗？不见得！如果不愿意放弃中国国籍，战时留美的单一中国国籍人员日子就会比保留中美双重国籍的人员日子好过吗？我看也同样不见得。但有一点是可以肯定的，双重国籍人员通常对双重国籍所属国都有一定的感情，他们是最不愿意看到自己的两个“祖国”之间发生战争的，一定会努力促成双方政府避免战争。同样，双方政府如果是对本国公民（包括拥有双重国籍者）的自由和安全负责任的话，也必定因为有双方侨民的利益，从而为避免单方面做出莽撞的国家行为多出一份考量因素。每个国家对外顾虑越多而越谨慎，岂不是更加有效地维护了地区安全甚至世界和平？从这个意义上讲，国际间的人员交流包括双重国籍也是地区安全及世界和平的其中一股重要力量。

陈树庆

22011年12月8日完稿于中国杭州

文章来源：独立中文笔会